Как защитить свои права, если работодатель отказывается заключить трудовой договор?

Работодатель должен оформить трудовой договор в письменной форме в течение трех рабочих дней с того дня, когда фактически допустил вас к работе. Договор составляется в двух экземплярах, один из которых должен быть передан работнику. Уклонение от оформления, либо ненадлежащее оформление трудового договора влечет привлечение к административной ответственности (ст. 67 ТК РФ; ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Алгоритма, применимого в случае, когда работник приступил к работе без оформления трудового договора, а работодатель отказывается этот договор оформлять, не существует. Возможны, например, следующие варианты.

Работник может сообщить работодателю (письменно или устно) о его обязанности оформить трудовой договор при фактическом допуске к работе со ссылкой на ст. 67 ТК РФ, потребовать ознакомить с приказом о приеме на работу и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку (ст. 66, 68 ТК РФ).

Для признания наличия трудовых отношений при фактическом отсутствии письменного трудового договора нужно доказать факт самой работы, а также факт допуска к ней работодателем или его уполномоченным представителем.

Доказательствами трудоустройства могут служить аудио- и видеоматериалы, которые подтверждают соответствующие факты, показания свидетелей, в том числе коллег, любые документы, которые могут подтвердить, что вы состоите в трудовых отношениях. Доказательством может также являться наличие пропуска в организацию, униформа, доступ к корпоративной электронной почте и прочее.

Несмотря на то, что в ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ фактически содержится прямой запрет на заключение гражданско-правового договора,  регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, для защиты прав работника, в том случае если гражданско-правовой договор по факту регулирует трудовые отношения, его также можно признать трудовым.

Для того, чтобы отстоять свою позицию в трудовом споре при вышеуказанных обстоятельствах в своем Определении № 66-КГ17-10 от 25.09.2017 Верховный Суд Российской Федерации подсказал, как отличить трудовой договор от гражданско-правового договора, в т.ч. договора подряда. 

По трудовому договору работник:

- обязуется выполнять определенную трудовую функцию;
- включается в состав персонала;
- подчиняется режиму труда;
- работает под контролем и руководством работодателя;
- не несет риска, связанного с трудом.

Цель же договора подряда - получение конкретного результата, а не выполнение работы как таковой. Во-вторых, подрядчик остается самостоятельным хозяйствующим субъектом и действует на свой риск.

За «подмену» договоров работодателю, помимо прочего, грозит штраф. Для должностных лиц он может достигать 20 тыс. руб., для юридических лиц верхний предел - 100 тыс. руб.